公权压制私权,集体暴政不期而至。
[76]参见[美]史蒂文·凯尔曼:《制定公共政策:对美国政府的期待》,商正译,商务印书馆1990年版,第215-216页。1.司法裁判结果的可接受性 尽管当事人的服判息诉可以看成是衡量公共政策司法结果可接受性实现的一个指标,但司法裁判结果的可接受性并不仅限于此。
因为法律解释方法的妥恰运用会产生一种逻辑力量,而这种力量不仅能够调适因由公共政策司法所带来的经验性解释的开放结构,也能够调和基于方法所生成的逻辑与解释语言所依赖的经验之间的碰撞所产生的矛盾性力量,进而丰富司法的理性构成,增强司法裁判的确定性。为此,法院就很有可能会面对一些没有可识别政策寓意的、政府干预因此在其中缺乏牢固基础的案件。也即这意味着可接受性它注重的是司法裁判活动中交际的过程,而非交际的产品或目标,并且认为发话者与受话者之间的关系是平等的、互动的,而非由发话人来主导,听众可参与话语建构,劝说的结果是双方相互作用的结果。[49]如江苏省常州市新北区人民法院(2014)新民初字第758号等。[95]当然,如果我们把视野放的再宽一些,那么尽管这些保障公共政策司法得以顺利开展的改革措施,看似只是属于公共政策司法的范畴,但它实际上所关联的,又是当下中国整个司法体制与工作机制、是当下中国正在进行之中的司法体制改革。
这样,公共政策参与司法论证,就必须遵循这些规则并且必须采取这些形式,以使其所提出的要求得到满足。[44]而从当下中国的司法实践来看,由于最高法院在制定政策的时候,往往忽视了政策落实所需要解决的各种细节,[45]由此导致公共政策在全国法院系统里的执行,要么形成公共政策司法效果不佳的不良局面,要么带来公共政策司法化成本的高昂以及由此造成各法院对公共政策司法的差异化状况,进而危及司法的统一性以及在此基础上的司法公信力,从而对司法参与公共治理的能力与效果产生整体性的影响。第一,在基层社会的治理主体上,基层法院是坚持在党委领导和政府负责的前提下,展开对社会纠纷的公正解决。
在维稳模式下,基层政权组织对维稳的治理,大致经历了一个从刚性维稳到‘依法柔性维稳方向的基本转变。在具体纠纷的产生和分布上,虽然社会纠纷是不分层次、不分大小和不分轻重缓急的,但是在现有社会纠纷的治理机制当中,除了部分纠纷是通过私力救济和上访等途径来解决之外,在正常情况下,大部分的社会纠纷都是通过司法途径来解决的,并遵循国家维护稳定的社会治理逻辑。[23] [日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第7-8页。同时,政府还需要不断加强自身治理能力的建设,只有不断提升地方政府回应基层社会治理需要的治理能力,才能不断提升政府治理的权威性和有效性,不信任政府的最主要原因是政府低效、浪费和开支不当。
党委领导和政府负责构成了基层社会治理的基本主体,党委领导主要包括组织领导、人事领导、纪律监督和组织协调等,在乡村社区基层社会的延伸,则主要包括乡镇和乡村社区的党支部等。伴随着涉诉涉法信访治理从一般性信访治理事务中的不断分离,信访-维稳治理模式,也在发生不断对接通过司法途径,鼓励和帮助基层群众通过法律途径来依法维权的基本方向转向,信访-维稳治理越来越集中于针对诸如历史积案、新型纠纷和突发性事件的回应和治理的基本转移。
在基层社会治理实践中,基层司法也构成了基层社会治理的重要主体。近些年以来所发生的各种轰动性案例表明,基层法院在审理诸多涉及社会政策、公共道德和公共利益等个案纠纷时,总是被置身于各种社会力量的争论焦点。实际上,至今天,尽管基层群众的法律意识获得了普遍的提高,然而,距离现代司法制度运转所需具备的法律知识,却仍然差距很大。在上述抚养责任落实问题的解决上,与事件有关联的如村委会、派出所或者学校等部门,是很难快速查找到孩子父母打工所在地的,而法院则可以借助于司法执行程序的便利来实现。
而在合情理性要求的层面,与上级法院不同,基层司法部门尤其需要结合地方的道德观念、善良风俗观念和社会发展程度等,展开纠纷解决方案在合情理性层面上的建构,甚至这种建构,往往还会超出合法律性要求的基本框架。因此,基层司法部门对社会纠纷的解决,主要是通过司法审判和人民调解两种主要途径来实现的,以达到实现维护社会稳定的司法治理目标。其中,司法的社会控制职能则是基层司法治理性的一个集中体现,即努力通过合法的政治权力组织(例如,基层法院)来调整社会关系和实现秩序安排。齐佩利乌斯指出,法律决定应该以可为大多数人接受的正义观念为基础,即使是法律的安定性原则要求的实现,在社会交往当中人们可以按照被普遍承认的行为模式来行事,并且司法评价应尊重这样的行为模式。
[⑨] 冯仕政:《社会冲突、国家治理与群体性事件概念的演生》,载《社会学研究》2015年第5期。[22] 吴英姿:《乡下锣鼓乡下敲》,载《南京大学学报(哲学×人文科学×社会科学)》2005年第2期。
[25]同时,在现代社会治理体系的具体架构上,基层司法自然也就构成了以政法权威为基础的整个社会治理体系中的一个极其重要环节,以保障社会的稳定和推动基层社会的整体发展。[41] 据我们调研,近些年以来,中西部地区基层法院的法官,还需要承担近两年以来自己已经审结案件的当事人回访工作,即法官需要仔细梳理经自己已审结过的案件,包括那些已经执行、没有上诉、没有上访的案件。
尽管这些工作在性质上一般都是公共服务性的,而不同于三十年前的诸如协助银行收贷、协助计生部门落实计划生育和协助粮管所收农业粮等行政性色彩鲜明的工作。或许,这也体现了在司法科层制运行模式下,上下级法院之间所存在着的一种微妙关系。[摘要] 在当前中国基层社会的纠纷解决实践当中,基层法院正在发挥承担纠纷解决的关键性角色。[44] 2017年6月12日,中共中央国务院发布的《关于加强和完善城乡社区治理的意见》指出,城乡社区治理事关党和国家大政方针贯彻落实,事关居民群众切身利益,事关城乡基层和谐稳定运动式执法之所以具有这种特性主要是因为以下两个原因所致: 第一个原因是执法者需要不断提高执法质量和加大投入,因为那些被治理的对象规避执法的能力也在不断地提高。这就是说运动式执法会导致在市场的供应和需求之间产生一个比较大的缺口,而这种缺口有可能通过比非法交易更糟糕或者说社会效果更差的方式来部分的解决。
这时候用一句话形容可能出现的情形就是:道高一尺,魔高一丈。作为这种有组织地实施非法交易的最高级形态就是所谓的黑社会,其实就是通过对相关非法市场的垄断,来获取更高的垄断利润。
那么运动式执法会给这种寻租现象带来什么样的影响呢?一般来说,运动式执法会更加剧寻租行为的发生。这里本文就运用这种方法对运动式执法效果做一个概括性的评估,虽然这里的分析可能略显粗糙,但却能对运动式执法这种得不偿失的不可持续性起到比较好的说明。
从上可以看出,即使运动式执法是执政者不得不为之的一种非制度性举措,但执政者在考虑对某种行为是否采取这种执法方式之时,除了短期性的效果考虑之外,还必须对所针对行为的性质以及采取运动式执法方式可能产生的长期后果加以更为审慎地考虑,否则执政者就会发现自己可能陷入自己所挖掘的陷阱之中而难以自拔。无论运动式执法对执法者来说是否是一种不得已而为之还是用着顺手的社会治理工具,法学家却几乎一致地对之加以批评或者质疑,对这种执法方式的批评观点大致可分为两种类型:对其在制度上的批评和对其效果的质疑。
在本文第三部分中,通过对运动式执法效果的成本收益分析,发现运动式执法成本具有一种不断攀升的趋势,从长期来看这会导致运动式执法难以自我持续,并会使之日渐得不偿失起来,这是本文与以往研究相比的一个主要理论贡献。这是因为与个体的非法交易者相比,这种有组织的交易者至少具有以下的优势:承担风险的能力增加。如前所述,政府管制一般会导致非法交易者通过寻租的行为来谋取非法利益,为了获的更多的市场份额,这些非法交易者还具有进一步实体化和组织化的倾向,而运动式执法会强化这一倾向。另外,运动式执法自身也会因为执法难度和成本不断上升,而其治理的实际效果难以保证长期有效,不能获得一般民众广泛和持久的支持,变得愈加难以为续起来。
再次,因为从事性服务业的收益一般总是要超过市场平均收益率,因此从事该行业的相关人员在边际上更有动机来通过贿赂或者其他方式把具体的执法人员拉下水,变成自己的保护伞,从而降低经营风险。在经济学上对此的解释是:这种执法方式就会造成通过自愿方式来达成交易的成本急剧上升,而通过替代性方式(在这里指的是实施性侵犯等暴力方式)满足需求的相对边际成本(这里就是犯罪成本)会明显下降,从而有可能诱使那部分低成本人群实施这样的犯罪行为。
第二个原因是执法者需要不断把那些被非法交易者拉下水的具体执行者清除出去,才能保证可能的执法效果。运动式执法具有周期性,在运动式执法中,执法者和被治理对象之间是一个多次重复博弈过程。
但是因为运动式执法周期性的特征,意味着这种均衡很难形成或者即使暂时形成也很容易被打破,从而诱发与运动式执法周期性相伴生的新的资源不断进入该非法市场的诡异局面,而这又会促使执法者不断依靠和强化运动式执法方式来打击这种非法行为,这就形成了可以被称为狗咬尾巴的怪圈。五、结语 理论的价值之一在于对存在的现象进行某种尝试性的解释,如果这种解释能够与一般性观察相吻合、甚至可通过实证研究获得某种程度上的证实,那么这种解释就是可以被暂且接受的,更重要的是这种解释也许能够深化对该现象或者问题的认知,从而对如何采取相应的措施提供智识上的启示或者警示。
运动式执法后果考察及原因剖析 在本节中将从经济学的视角对运动式执法后果加以审视和考察,从中得到的某些结论会突破传统上对运动式执法批评意见的窠臼。也就是说,这种执法力度前后的明显差异很难做到对特定行为持续性的有力震慑。也就是说,政府通过宣布某种交易行为非法,禁止此类行为在合法市场上进行交易,违反此类禁令,当事人、特别是经营者就会面临政府的一系列行政制裁措施、治安处罚、甚至刑事制裁。这种结果似乎正是执法者所期待的,但由这种供应急剧减少所可能引发的其他社会问题却又可能不是执法者所愿意接受的。
不止如此,这些描述也并不全面,因为没有涵盖那些与运动式执法相伴生的、其他可能更为严重但并不那么直观的问题。需要指出的是这里的社会后果严重性不等同于一般所讲的不法行为的社会危害性,而是着重强调采用运动式执法方式之后所诱发的那些问题。
那么相对需求弹性的因素对考虑是否采取运动式执法方式有何影响呢?一般来说,对相对需求弹性比较小的产品/服务(这里指的是不法行为所提供的)采取运动式执法方式的社会效果要小于对那些相对需求弹性比较大的产品/服务采取类似的执法方式,其效果的好坏主要由该产品/服务的相对需求弹性大小来决定。同时这种执法方式还会加剧寻租行为的发生并衍生出其他更难以控制的社会问题。
需要说明的是本文并不意欲通过鲜活的个案细描或者具体的数字处理的方式来展示运动式执法后果,而是想要通过快速扫描具有共通性的一般情境来揭示那些可能被遮蔽因而无法被呈现的问题以及促成这些问题的动因。但是由于执法者自身资源的稀缺性,不可能一直保持这样的高强度执法力度,因此其对于特定行为的执法力度就会呈现所谓的松紧性—即,在运动式执法期间,由于高强度的资源投入,对于特定行为的打击就会比较见效,也就是一般人所说的抓的比较紧。
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